Testamentos

¿Dónde y cómo debería hacer testamento un expatriado?

Esta es una pregunta que surge de forma recurrente en nuestra comunidad. Y, como de costumbre, el tema puede llegar a ser bastante complejo, especialmente si te metes a fondo a intentar entender las consideraciones fiscales derivadas del proceso de sucesiones. Por ello no pretendo resolver todas las dudas posibles en este artículo. Pero intentaré al menos aclarar algunos de los elementos centrales del asunto. Como siempre he incluido una serie de enlaces a lo largo del artículo en los que podrás encontrar más información, o referencias del contenido.

Dado que no soy abogado, y el fuerte contenido legal de todo el tema, voy a citar de entrada algunas de las fuentes que he utilizado:

¿Por qué hacer testamento?

En caso de fallecimiento de una persona, existen dos vías para resolver a quién irán sus bienes, y las obligaciones asociadas:

Es decir, en caso de no hacer testamento:

Estas ideas generales son igual de válidas en Estados Unidos, España, o en casi cualquier otro país, aunque los plazos y los procedimientos son diferentes.

¿Dónde hago el testamento?

Esta es la pregunta que causa mayor confusión. Por poder, podrías hacerlo en cualquiera de los dos países. Pero, NO tomes ese camino. El dato clave que necesitas para determinar dónde hacer testamento es muy sencillo. ¿En qué país están los bienes que se distribuirían con la herencia? Esto es lo que va a definir lo que deberías hacer. Otros criterios como, si tienes una, la otra, o ambas nacionalidades, o si resides en este o en el otro lugar, o cuál es la nacionalidad o la residencia de tus posibles herederos, son totalmente secundarios o, incluso, irrelevantes a la hora de decidir la idoneidad del lugar en el que hacer testamento. Reitero este punto que confunde a muchos expatriados, y que los abogados de JLCA & AS dejan muy claro: para decidir dónde hacer tu(s) testamento(s), da igual tu(s) nacionalidad(es).

¿Por qué? Piensa por un momento en cómo se adjudican los bienes, por ejemplo, en España. Si la herencia incluye un inmueble (o varios), para que estos bienes pasen a los herederos, el Registro de la Propiedad tiene que recibir un requerimiento notarial para realizar el cambio de titulares. El Registro de la Propiedad nunca realizaría ese cambio al recibir un papelito de un abogado desde Estados Unidos. Lo mismo sucede con los procedimientos bancarios españoles para cambiar la titularidad de cuentas o fondos en España. Es decir, la reasignación de los bienes en cada país va a seguir procesos legales de dicho país. Y si hay un testamento definido en ese mismo país, el procedimiento de sucesiones va a ser:

Siempre nos olvidamos de este último punto. El proceso para resolver una herencia cuesta tiempo, esfuerzo y dinero. Cuanto más costoso sea el proceso, menos le va a quedar en neto a tus herederos tras resolver todos los pasos. Todo esto que acabo de explicar es exactamente igual de válido, y por los mismos motivos, en el caso de Estados Unidos y, posiblemente, cualquier otro país.

Una consecuencia de todo esto, que aplicará a muchos expatriados, es qué si tienes bienes en ambos países, entonces debes hacer testamentos en los dos. Y para que no haya ninguna duda, el testamento americano debería incluir una coletilla del estilo de “se aplicará a los bienes situados en Estados Unidos” y el testamento español una similar limitándolo a los bienes situados en dicho país.

¿Qué ley aplica y cómo esto puede afectar al proceso de sucesiones?

Ojo, porque para el caso español, y para el de otros países europeos, esto ha cambiado recientemente, y algunos procuradores parecen no haberse enterado. La legislación española determina en el artículo 8 del Código Civil que la Ley Personal española es la de aplicación. (En este punto puedo referir la siguiente presentación de la Universidad de Málaga, para el que le interese profundizar en los principios de Derecho de Sucesiones españoles). Sin embargo, esto cambió con la directiva europea 650/2012, siempre de rango superior.

El 650/2012 se aplica en el caso de Sucesión Transfronteriza. Se define esta como una sucesión en la que el fallecido tenga bienes en el extranjero residiendo en España, o tenga bienes en España residiendo en el extranjero. Por defecto, la ley que se aplica a un testamento firmado en España es la del país en la que el difunto, también llamado causante o testador, tenía su última residencia habitual. Es decir, si un expatriado que vive en Estados Unidos firma un testamento en España, aunque lo limite a los bienes situados en España, la legislación que se aplica por defecto es… la de Estados Unidos, y específicamente la del estado americano de última residencia. Aunque no tenga la nacionalidad americana. Esto aplica a todos los fallecimientos posteriores al 17 de agosto del 2015.

La directiva europea permite, sin embargo, cambiar esta regla por defecto, pero solo si así se declara de forma explícita en el testamento español (o cualquier otro testamento dentro de la UE). De esta forma un nacional español que resida en Estados Unidos podría definir en su testamento español que la legislación a aplicar sea la de España y no la de su lugar de residencia. En caso de tener dos nacionalidades, el artículo 22/1 establece que podrías escoger entre las tres opciones: la de cualquiera de las dos nacionalidades o, en tercer lugar, la de tu país de residencia. Por ejemplo, si tienes nacionalidad española y británica, y vives en Estados Unidos, pues podrías escoger entre esas tres. Y, de nuevo, si no lo defines explícitamente en el testamento, aplicaría la del lugar en el que vivía el causante.

¿Es importante la legislación a aplicar? Pues es importantísima. Veamos el contraste entre la legislación de Estados Unidos y la de España. En el caso de Estados Unidos, y siguiendo los principios anglosajones, el testador tiene libre disposición sobre todos sus bienes en el testamento. En Estados Unidos es perfectamente legal que una persona de 79 años cambie su testamento por octava vez y deje todos sus bienes en herencia a su cuarto cónyuge, o incluso a su mascota, y no le quede absolutamente nada a sus hijos u otros familiares. Son tus bienes, y tú decides qué se hace con ellos. Tu último cónyuge tiene algunos derechos, sin embargo. Pero fuera de esto, tienes libertad total.

En España, sin embargo, funciona el criterio de los tercios: el tercio de la legítima, el de mejora y el de libre disposición:

Según podemos ver, si se lo quieres dejar todo a tus hijos, y por partes iguales, entonces te va a dar igual porque esto es algo que puedes implementar con ambas legislaciones. Pero como quieras hacer cualquier otro ajuste, enseguida te encuentras con limitaciones en la legislación española. Hay que entender que incluso si quieres nombrar como herederos exclusivamente a tus hijos, podrías preferir la legislación anglosajona, por el hecho de que algunos bienes no son fáciles (o baratos) de repartir. Si tus bienes se limitan a efectivo en una cuenta de ahorro, no vas a tener problema. Pero si tus bienes incluyen inmuebles o, más complicado aún, empresas, entonces el posible proceso va a ser más tortuoso. Podrías estar en el caso de tener tres casas en tres esquinas de España, y tres hijos. Las casas tienen valores diferentes, pero por su ubicación y características resultan convenientes en una distribución determinada que, incluso, tus hijos podrían preferir. Pues es posible que la legislación española te impida esa distribución de los bienes preferida, y tus hijos se vean obligados a vender una o varias de las casas para poder repartir la herencia, o a mantenerlas con titularidad múltiple durante años, con el engorro correspondiente, hasta poder resolver el problema de alguna otra forma. Por todo ello, me parece a mí que, en general, siempre es mejor tener la libertad total de asignación.

¿Quiere esto decir que deberíamos optar por la legislación americana siempre? Pues no. Piensa, por ejemplo, que si estas definiendo testamento para tus bienes, está muy bien tener esta libertad. Pero si eres tú el que podría heredar de tus padres en España, lógicamente vas a preferir la legislación española, que te otorga mayores derechos en dicho caso.

Por otra parte, en el testamento americano la legislación de aplicación será la del estado en el que se residía en el momento de su fallecimiento. Es decir, si el causante vivía en Florida, entonces aplicarán las leyes de Florida.

En caso de conflicto, ¿qué testamento prevalece?

Dentro de cada país no hay problema, porque prevalece el último. Por ejemplo, el Certificado de Últimas Voluntades verifica si existe testamento en España. Define todos los que se hicieron, e incluye como el primero de la lista el último que se firmó, que revoca a los anteriores.

Pero, ¿qué sucede si tienes dos testamentos, uno en España y otro en Estados Unidos? Si estos testamentos tienen la coletilla que comentamos antes, y definen su aplicación solo a los bienes de cada país, entonces no habrá conflicto. Pero si no la incluyen o, peor aún, si los testamentos establecen que cubrirán todos los bienes del causante, entonces el último testamento firmado toma prevalencia. Ojo, porque en este caso puedes tener montado un follón considerable. Podrías haber hecho los testamentos con la idea de que cada uno regule lo de su país, y podrías dejar a tus herederos con una realidad muy diferente, en el que el testamento de un país acabe regulando lo que pasa con los bienes en el otro país, que es justo lo que los especialistas recomiendan evitar encarecidamente. En este caso podría ser necesario abrir un proceso judicial internacional que tendría que resolver qué legislación se aplicaría a cada activo. Las adjudicaciones quedarían paralizadas hasta la resolución de dicho proceso, que no sería ni rápido, ni sencillo, ni barato.

El testamento en Estados Unidos

A continuación, proporciono una serie de definiciones y generalidades que deberían ser ciertas en todo, o en la mayor parte, de Estados Unidos. Recordamos que las leyes americanas son diferentes en cada estado para la cuestión de sucesiones. Por ello, para estar seguro, lo mejor es consultar a un experto legal local. Vamos a dar 6 ideas sobre los elementos a tener en cuenta en este asunto en los procesos americanos.

1. Testamentos y Fideicomisos (Wills and Trusts, en inglés)

Estos documentos son uno de los componentes principales de un plan patrimonial, incluso si no tienes bienes sustanciales. El testamento asegura que la propiedad se distribuya de acuerdo con tus deseos (si se redacta de acuerdo con las leyes estatales y, por lo tanto, es un testamento válido). Algunos trusts ayudan a limitar los impuestos sobre el patrimonio o los desafíos legales.

Sin embargo, la redacción de estos documentos es vital para que sean efectivos. Un elemento clave es que exista coherencia en el legado de los bienes. Por ejemplo, si nombras a tu hermana como beneficiaria en una cuenta de jubilación o póliza de seguro, sería un problema legar el mismo activo a un primo en el testamento, porque podría dar lugar a una disputa legal de la herencia. De los beneficiarios hablaremos en el punto 3, porque funciona de forma diferente a la legislación española.

2. Poder Notarial Duradero (Durable POA)

Es simplemente un poder, sin fecha de caducidad, que nombra a tu representante legal, con capacidad para actuar en tú nombre, cuando no puedas hacerlo por ti mismo. En ausencia de este poder notarial, y considerando una situación en la que se determine que no eres mentalmente competente, los tribunales podrían decidir sobre tus activos, y quizás no tomen el camino que habrías preferido. Con este poder tu agente puede realizar transacciones inmobiliarias o financieras y tomar otras decisiones legales como si fueras tú mismo. Este tipo de POA es revocable por el poderdante en cualquier momento. Algunas familias establecen poderes recíprocos, donde cada cónyuge tiene un durable POA del otro cónyuge.

3. Designaciones de beneficiarios

Existen una serie de activos que se denominan “non-probate”, porque no están sujetos a dicho proceso legal. El probate es un rollazo, porque se puede demorar mucho y puede ser caro. Podemos estar hablando de 1 año, aunque varía entre estados, como todo en este país. En este proceso, un juzgado determina si un testamento representa, de hecho, la última voluntad y testamento (last testament and will) de una persona y, por tanto, si es legal transferir el título de propiedad de los activos a los herederos.

Estos son algunos ejemplos de activos “non-probate”:

Si no nombras a un beneficiario designado para alguna de las cuentas en esta categoría, o si el beneficiario ha fallecido o no puede servir, el tribunal podría decidir el destino de tus fondos. Los beneficiarios designados deben ser mayores de 21 años y mentalmente competentes, o no serían válidos.

En caso de conflicto, es decir si tienes a una persona en el testamento y otra diferente como beneficiario de una de estas cuentas, prevalecen los beneficiarios indicados en cada cuenta. De todas formas, es mejor evitar posibles disputas legales, y para ello lo mejor es no incluir este tipo de activos en tu testamento (Last Will). Por el mismo motivo se recomienda revisar los beneficiarios de cada cuenta cada 4 o 5 años, o cuando haya un evento de vida importante, como un nacimiento, fallecimiento o divorcio.

El otro día en la radio una señora explicaba que su marido de los últimos 5 años había fallecido recientemente y que el dinero en su 401k, donde tenía la mayor parte de su capital, fue todo para la exmujer, que es lo último que él habría querido. El motivo es que tras su matrimonio en segundas nupcias enviaron una carta al gestor del 401k pidiendo el cambio de beneficiarios para reemplazar a su antigua esposa con la nueva, y dicha administración no realizó la gestión, porque decían no haber recibido la carta. Así que esto tiene más importancia de lo que uno podría pensar con la mentalidad española, en la que los bienes se rigen solamente por el testamento. La mayoría de estos servicios tienen acceso online que te permite cambiar a los beneficiarios en cualquier momento en un sencillo trámite, con lo que puedes comprobar en el momento si el cambio se realizó. Así te evitas problemas de este tipo.

4. Carta de Intención (LoI)

Una carta de intención es un documento sencillo que se deja a tu albacea o beneficiario. El propósito es definir lo que desea que se haga con un activo en particular después de su muerte o incapacidad. Algunas cartas de intención también brindan detalles del funeral u otras solicitudes especiales.

Si bien dicho documento puede no ser válido legalmente, ayuda a informar a un juez de sucesiones de las intenciones del fallecido, y puede ayudar en la distribución de sus bienes si el testamento se considera inválido por algún motivo. Incluyo este comentario de la Letter of Intent, por dar una visión completa, y porque los abogados locales la podrían mencionar como un mecanismo a utilizar. Pero si gestionas correctamente el punto 1 y el 3, probablemente no la necesites.

5. Poder Notarial de Atención Médica y Testamento Vital (HCPA, o Healthcare POA, y Living Will)

El testamento vital es una fórmula que no se utilizaba en España históricamente, pero que hace ya años que está por todas partes. En este documento determinas a priori que quieres que se haga en determinadas situaciones de salud, en las que estás inconsciente o incapacitado y no vas a poder expresarte. Por ejemplo:

Un poder notarial de atención médica (HCPA, en sus siglas en inglés), que se otorga, por lo general, a un cónyuge o un miembro de la familia, es más amplio porque lo que hace es designar a otra persona para que pueda tomar este tipo de decisiones en tu nombre. Por tanto, podrá decidir sobre cuestiones que de otra forma hubieses cubierto en el Testamento Vital, y también sobre otras que no se te hubiesen ocurrido. En el HCPA es posible, y recomendable, definir una persona de reemplazo en el caso de que la primera designación no esté disponible.

La diferencia entre el HCPA y el Durable POA del que hablábamos en el punto 2, es que el Durable POA es más amplio. La persona con dicho poder puede tomar todo tipo de decisiones en tu nombre, no solamente las médicas. Algunos, de hecho, lo denominan General o Financial POA, para destacar el hecho de que esta persona podría disponer de tus bienes de cualquier forma, como si fueses tú mismo.

6. Designaciones de tutela

Si bien muchos testamentos o trusts incorporan esta cláusula, algunos no lo hacen por defecto. Si tienes hijos menores o consideras tener hijos, elegir un tutor es muy importante, y a veces se pasa por alto. Asegúrate de que la persona que elijas comparte tus puntos de vista, sea financieramente sólida y esté genuinamente dispuesta a criar a los niños. Si no nombras a un tutor, los tribunales pueden decidir situar a tus hijos pequeños bajo la custodia del estado. De hecho, en el caso del expatriado, en el que quizás no haya otros familiares en Estados Unidos, lo más probable es que suceda justo esto, y los niños terminen en Servicios Sociales. Recuerda nombrar un tutor y un tutor suplente en tu testamento, para evitar estos problemas.

Si no tienes bienes de ninguna clase en el país en dónde resides podrías considerar no hacer testamento en dicho lugar, según hemos explicado anteriormente. Sin embargo, si tienes hijos menores, es recomendable que lo hagas, aunque solo sea para cubrir el asunto de la tutela. Ten en cuenta que, si no tienes familiares en Estados Unidos, y solo un testamento en España, el proceso se va a demorar hasta que haya una comunicación legal formal desde España a las autoridades americanas en lo que respecta a la tutela, según se recoja en el testamento español. Esta comunicación no se haría efectiva hasta que el sistema judicial americano la validase. Y en los meses en los que esto se tarda en resolver, los niños van a ir a parar probablemente a Servicios Sociales. Vaya palo perder a tus padres, y tener que tirarte meses con unos funcionarios.

¿Qué es un Plan Patrimonial (Estate Planning)?

Es básicamente la colección de todos los documentos anteriores, cubriendo los diferentes aspectos relativos a la sucesión. También se denomina Estate Planning a la categoría legal, y a esta área de especialización para los abogados. En ese caso, el Estate Planning suele considerar dos horizontes temporales: a corto y medio plazo, y a largo plazo. La planificación va a depender de los activos que se estén considerando, del retorno que se espera de esos activos y del plan de relevo sucesorio, por ejemplo, en el caso de una empresa familiar.

Tipos de Trusts

El trust es una figura del derecho anglosajón que no existe en el derecho español. Por ello puede requerir de un apartado dedicado. Existen 3 opciones fundamentales:

Un trust en vida revocable es un documento de fideicomiso creado por un individuo que se puede cambiar con el tiempo. Los trusts en vida revocables se utilizan para evitar el proceso de probate y para proteger la privacidad del propietario y los beneficiarios del fideicomiso.

Un trust en vida irrevocable es un documento de fideicomiso que no se puede cambiar después de haber sido firmado. Los fideicomisos irrevocables brindan protección fiscal estatal y federal a los beneficiarios designados que heredan los activos mantenidos en el fideicomiso. Los activos titulados bajo un fideicomiso en vida irrevocable están protegidos de los acreedores en caso de una demanda judicial.

La tercera posibilidad, la de las fundaciones, es más compleja porque requiere del establecimiento de una entidad legal separada, lo que añade muchos requerimientos legales. Las fundaciones pueden tener beneficios fiscales adicionales importantes ya que se suelen dedicar a objetivos benéficos y se regulan por el 501c del Código Fiscal americano.

Una de las fórmulas que utilizan algunos americanos es la de legar todo o parte de sus activos a sus hijos con una serie de condicionantes. Por ejemplo, se podría dar a acceso a un hijo a unos determinados bienes cuando cumple los 26 años, y solamente si ha completado al menos una titulación universitaria de 4 años. Lo mismo que te doy este ejemplo, se podrían definir cualquier tipo de condiciones para el acceso a la herencia. El vehículo que me han recomendado para este tipo de modelos es un Irrevocable Trust.

Dado que esta figura legal no existe en las estructuras legisladas en España, si te vieras en un escenario en el que un trust americano que hubieses establecido tuviese que participar en gestiones con las autoridades españolas, podrían surgir algunas dificultades. Pero el hecho de que no esté definido en el código legal español no quiere decir que quede anulado o no se reconozca, sino que el sistema legal español tendrá que interpretar como se aplica en cada caso. Se suele utilizar el concepto de figura de transparencia, que el trust establece con los beneficiarios. El fiduciario sería, en la mayoría de las interpretaciones, un mero gestor, aunque hay algunos casos en los que podría tener un rol mayor.

Consejos adicionales

Estas son algunas recomendaciones generales que los abogados suelen dar en Estados Unidos para este asunto:

Otra opción que tienes es la de descargarte en internet alguna plantilla, actualizarla a tu gusto, y llevarla a firmar ante un notario americano por unos pocos dólares. Ten cuenta que muchas personas que tienen un negocio de fotocopias, o algunas personas en las tiendas de paquetería (como UPS o similares) son notarios y tienen poder de firma en tu estado. Notarizar es un proceso mucho más sencillo y más barato en Estados Unidos, aunque mucho menos riguroso. Por este motivo, si sigues este camino ten un cuidado especial con el texto. Según lo que pongas el testamento podría no ajustarse a las leyes de tu estado y, por tanto, podría ser no-válido. Y en dicho caso es muy posible que el notario americano no tenga el conocimiento legal para advertirte de esta situación.

Una tercera solución, a mitad de camino entre las dos anteriores, es contratar un servicio legal por internet, como el de LegalZoom. A través de sus servicios podrías contratar la redacción de un Comprehensive Last Will por 99$ o de un Estate Bundle por 249$, que son los precios que veo a fecha de mayo del 2023. Yo no los he utilizado personalmente, pero conozco a algunas personas que lo han hecho sin mayores problemas.

Otra situación que destacaba el bufete de JLCA & AS es que los administradores judiciales americanos tienden a ser extraordinariamente conservadores en el caso de Sucesiones Transfronterizas. En estos casos suelen esperar a que se resuelvan todos los demás procesos en todos los demás países antes de mover ficha. Así, podrían requerir un documento formal (como un Affidavit) que certifique que los procesos de adjudicación se han resuelto completamente en los otros países, antes de proceder al tramitar el proceso de sucesión en Estados Unidos. Este es otro motivo para tener testamento en España u otros países, ya que así esa parte se acelera, y evita retrasos adicionales en la americana. Esto también subrayan la importancia de gestionar correctamente los bienes non-probate, porque los herederos podrán acceder a ellos de forma casi inmediata, sin necesidad de un largo proceso judicial.

El testamento en España

La herencia contiene los bienes, derechos y obligaciones del "causante". El proceso de sucesiones en España se puede resumir en los 10 pasos detallados a continuación. No todos se tienen que hacer necesariamente de forma secuencial. Algunos se pueden simultanear.

¿Qué impuestos tendrás que pagar en España?

Si consideramos el impacto a largo plazo de un patrimonio que heredes en España, hay 3 impuestos relevantes en la normativa española:

Adicionalmente hay que tener en cuenta el CDI (Convenio para Evitar la Doble Imposición) entre España y Estados Unidos, que tiene prevalencia sobre las reglas internas españolas. Para el IRNR y el CDI puedes consultar los artículos en la sección de Impuestos de ExpatriadoUSA.com. Por desgracia el CDI ayuda poco en la mayoría de los casos, como ya hemos visto.

IRNR

En el caso de inmuebles heredados aplica el criterio de territorialidad y, por tanto, aplica el Impuesto de No Residentes (IRNR). Puedes ver la norma fiscal en detalle en el artículo de IRNR. Tendrás que pagar este impuesto para inmuebles arrendados, inmuebles vacíos y para la venta de inmuebles. Es decir, pagas impuestos por la casa que heredes en España, hagas lo que hagas. Si heredas acciones o fondos que generan dividendos, también pagarás IRNR en España por dichas rentas.

Como explicamos en el artículo, las rentas de alquileres tributan a un tipo fijo del 24% sobre los ingresos brutos, no permitiéndose ningún tipo de deducción. Sin embargo, si tienes estos inmuebles a través de una sociedad, sí podrías deducirte los gastos. ¿Convendría entonces proceder de esa forma? Pues depende. Es posible que no. El caso es que para cambiar la titularidad del inmueble de una persona a una sociedad puede haber un coste tributario muy grande, porque hay que pagar impuestos en el momento por la plusvalía latente. En ese caso lo que te vas a ahorrar en el pago trimestral del IRNR podría no compensar, si la casa se ha revalorizado mucho.

Sucesiones

Para poner las cosas peor, resulta que el Impuesto de Sucesiones tiene tipos potencialmente muy elevados, que pueden llegar hasta el 34%. Es una escala progresiva que comienza en el 7,65%. Puedes ver los detalles en la tabla a continuación. El caso es que a partir de los 160.000€ ya estás pagando un 21,25%. Es decir, es muy significativo.

El impacto queda muy mitigado por las deducciones y reducciones que tienen las normas de muchas comunidades autónomas. Recordemos que tanto Sucesiones como Patrimonio son impuestos cedidos a las comunidades. Pero, al igual que sucede con el tremendamente injusto IRNR, Hacienda no permitía a los que residimos fuera aplicarnos dichos beneficios, lo cual suponía un rejón tremendo y un agravio con respecto al resto de contribuyentes españoles, por el mero hecho de vivir fuera. Por fortuna unas sentencias muy recientes cambiaron esta realidad. La primera fue del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 3 de septiembre de 2014, que resolvió que España no podía tratar de forma diferente a los herederos residentes en España y a los que residen en otros lugares de la Unión. Vamos, principios fundacionales básicos de la Unión Europea, que España suele respetar escrupulosamente… excepto cuando se trata de los impuestos. (Y a los expatriados, que les den morcilla). La segunda y tercera fueron dos sentencias del Tribunal Supremo en España (242 y 550 de 2018). El estado español perdió este juicio y ya no se les permite dar un trato fiscal diferenciado (y peor) a los herederos extracomunitarios. Los herederos no residentes en la UE, que heredan bienes en España, tendrán el mismo trato por parte del fisco español que los comunitarios, permitiendo así aplicar las bonificaciones y reducciones establecidas en la normativa fiscal de la última comunidad autónoma en la que residiste cuando vivías en España. En este enlace puedes ver los detalles de estas bonificaciones, que en muchas comunidades son del 99% o, incluso, del 100%. Es decir, en la práctica muchos españoles no pagan este impuesto, si viven en España. Pero el mismo español se iba fuera, y por la misma herencia tenía que pagar el impuesto completo. Hasta que llegaron el Tribunal Superior de la Unión Europea y el Tribunal Supremo y pusieron un poco de racionalidad. Menos mal.

Patrimonio

El Impuesto de Patrimonio es uno de los considerados más injustos desde el punto de vista conceptual, porque no grava tus ingresos (lo que has ganado ese año) sino tu patrimonio (todo lo que tienes), independientemente de si ese patrimonio te produce alguna renta o no. Tienes que pagar un porcentaje de tu patrimonio y lo haces todos los años. Realmente pagas los impuestos n veces, porque ese capital que has acumulado ya pagó impuesto de la renta en su momento. Por este motivo este impuesto ha sido suprimido en muchos países y ya no existe en casi ningún lugar del mundo. Algunas excepciones son Noruega, Suiza y Países Bajos, países de poblaciones relativamente reducidas y algunas de las rentas per cápita más altas del mundo.

Los tramos y tipos aplicables según la regulación estatal española son los siguientes (datos de 2022):

Pero algunas comunidades autónomas han incluido bonificaciones importantes sobre la cuota íntegra. En el caso de Madrid y Andalucía son del 100%. Es decir, el impuesto en la práctica no se paga. En Galicia la bonificación es del 25%. Adicionalmente la regla estatal marca un mínimo exento de 700.000€ por el que no hay que declarar.

Supongamos que el expatriado se mudó a Estados Unidos desde Madrid, como fue mi caso. Entonces no tenemos que preocuparnos de este impuesto porque la Comunidad de Madrid lo ha anulado en la práctica con la bonificación del 100%, ¿cierto? Pues no. Los que vivimos fuera no podemos aplicarnos las bonificaciones de las comunidades autónomas, a diferencia de lo que sucede con Sucesiones por las sentencias del Tribunal Supremo. No existe jurisprudencia que nos pueda ayudar en el caso del Impuesto de Patrimonio. Sin embargo, hay que estar atento porque según lo que comentaban los abogados de JLCA & AS existe la esperanza de que esta jurisprudencia podría llegar en un futuro no muy lejano. Crucemos los dedos.

¿Qué impuestos tendrían que pagar en Estados Unidos los expatriados?

En Estados Unidos no hay Impuesto de Sucesiones (Inheritance Tax) a nivel federal, y solo hay 6 estados (Iowa, Kentucky, Maryland, Nebraska, Nueva Jersey y Pensilvania) que lo han definido. Además, Iowa aprobó legislación en 2021 para eliminarlo antes de 2025.

En Estados Unidos sí hay Impuesto sobre los Bienes (Estate Tax) a nivel federal. Este se define como un impuesto que se paga una sola vez, tras el fallecimiento, sobre el valor total del patrimonio. Es decir, es muy diferente al Impuesto del Patrimonio español, y también muy distinto del Impuesto de Sucesiones, que paga el heredero, y no el difunto. Debido a la fórmula utilizada algunos medios de comunicación americanos denominan coloquialmente al Estate Tax como el Death Tax, porque es un impuesto que pagas después de fallecer. Es un impuesto muy polémico en algunos círculos. Sin embargo, la presión se reduce considerablemente por un pequeño detalle. Los primeros 13 m$ están exentos (más concretamente 12,92 m$ en 2023). Por encima de esa cantidad los tipos varían entre el 18% y el 40%. Sin embargo, la gente que tiene patrimonios mayores de este límite suele trabajar con abogados y financieros especialistas creando instrumentos avanzados, como los trusts y las fundaciones, para reducir significativamente esta factura fiscal.

Algunos estados (por fortuna son pocos) definen también un estate tax. Y, cuidado con esto, porque sus mínimos exentos son más bajos que el definido a nivel federal, en algunos casos. El mapa a continuación, elaborado con información de The American College of Trust and Estate Counsel, muestra los estados que recaudan estate tax (en verde), inheritance tax (en azul) o ambos (en amarillo), que en este caso es solamente Maryland.

Como puedes ver casi todo el mapa está en gris. Esto unido al tope de los 13 millones hacen que la mayoría de los expatriados en Estados Unidos no se vean afectados por ninguno de estos impuestos. Adicionalmente el cónyuge superviviente está por lo general exento de todos estos impuestos, independientemente del tamaño del patrimonio.

¿Qué hay que presentar para gestionar un proceso de herencia desde el punto de vista fiscal? A nivel federal hay 4 formularios que podrían ser necesarios, según el caso:

Este enlace del IRS da unas pautas de cuando es necesario presentar el 706 y el 709. Por ejemplo, si un familiar directo, como tu madre, pone a tu nombre un activo como un inmueble, no vas a tener que declararlo. Pero tu madre casi seguro que tendrá que hacerlo, utilizando para ello el 709. El día que vayas a vender esa casa, podrías tener que pagar impuesto de la renta sobre las ganancias de capital, de la misma forma que lo harías si la casa la hubieses comprado tú originalmente. En ese impuesto se calcula la diferencia entre el precio de venta y el de compra original (más los gastos) para obtener el importe de la ganancia. Pues bien, en el caso de vender una propiedad heredada, el valor original (cost basis) no es el valor de mercado que tenía la casa cuando te la transfirieron, sino cuando el comprador original (en este caso, tu madre) la adquirió. Ese valor es justamente lo que declara tu madre en el 709. De todas formas, si lo piensas, tiene todo el sentido. Este principio funciona exactamente igual en España.

Todos estos formularios facilitan el proceso de adjudicación que resuelve una herencia, pero no son necesariamente obligatorios. Por ejemplo, y según explicaban los expertos de JLCA & AS, en Florida, si recibes bienes por debajo de 60.000$ no es necesario completar ninguno de estos documentos para poder adjudicar. Sin embargo, resulta imposible extrapolar una regla simple porque realmente la legislación de sucesiones tiene importantes variaciones entre estados americanos.

Adicionalmente explicaban que muchos activos no pagan impuestos en el momento de la adjudicación. En concreto bienes muebles, cuentas, fondos de pensiones, cuentas mancomunadas, no tributan en Estados Unidos para ser adjudicadas. Inversiones en deuda pública, como letras y bonos federales, estatales o municipales, tampoco tributan en la adjudicación. Los fondos de inversión en empresas cotizadas en Estados Unidos sí pagan impuestos para la adjudicación, pero no los que invierten en empresas cotizadas fuera.

Otras preguntas y respuestas

Antes de poder realizar el cambio de titularidad y recibir la herencia hay que pagar el Impuesto de Sucesiones. ¿Qué pasa si no tienes para pagar dicho impuesto?

En este caso, existe un proceso en España que te permite acceder a una parte del efectivo del difunto en sus cuentas, exclusivamente para pagar dichos impuestos, antes de la adjudicación y para que esta se pueda producir. Otra opción, en el caso de inmuebles a heredar que estés considerando vender, es hacer un contrato privado (como unas arras) con el que podrías recibir el 10% del valor de la casa en concepto de señal, que te permitan pagar el impuesto. Obviamente la protección para el comprador, es que el contrato está condicionado a que el vendedor puede completar el proceso de adjudicación, que lógicamente es previo a que pueda venderle la casa.

¿Qué pasa si el fallecido no declaró algunas cuentas en el extranjero a Hacienda en el modelo 720 que forman parte de la herencia?

Recordamos que el modelo 720 aplica a los residentes en España, desde enero de 2013. Las sanciones que aplicarían al fallecido por parte de Hacienda por este fallo, quedan extinguidas por causa del fallecimiento. En este caso Hacienda todavía podría exigir pagos fiscales de impuestos relativos a los últimos 4 ejercicios, como impuestos debidos. Pero no podría aplicar las sanciones (bastante fuertes, por cierto) que establece la ley por no haber declarado los activos en el 720.

En caso de una donación monetaria, ¿es mejor hacerla en vida o con mortis causa, desde el punto de vista fiscal?

Con carácter general, si en vida hago una transferencia de mi cuenta española a una cuenta extranjera de un familiar residente fuera, no es objeto tributable en España. Pero si realizamos un cambio de titularidad de un activo en España, incluyendo a un no-residente, entonces sí es un acto tributable en España. Las herencias (mortis causa) siempre están en el segundo caso.

Un expatriado en Estados Unidos tiene a sus padres en España. Si fallece el padre, su cónyuge se queda con el inmueble en usufructo. ¿Hay que hacer alguna gestión en ese momento, o hay que esperar a que fallezca el otro cónyuge para resolver la herencia?

Este caso se gestionaría de la misma forma si el heredero está expatriado, o si reside en España. Existen opciones para liquidar la herencia en el momento del fallecimiento del padre. Sin embargo, lo más sencillo, y lo que recomiendan los abogados, es esperar.

¿En qué países hay que pagar impuestos durante el proceso de adjudicación?

Según explican los de JLCA & AS, si sigues el esquema que ellas recomiendan con dos testamentos controlando los bienes de cada país, entonces la aplicación de los impuestos debería ser sencilla. En Estados Unidos pagarías impuestos solamente sobre los bienes heredados allí, y en España sobre los heredados en dicho país.

Añado una aclaración por mi parte. El párrafo anterior habla de la adjudicación. Sin embargo, otra cosa son las rentas futuras que esos activos heredados pudiesen generar. En este sentido los residentes en Estados Unidos tienen que declarar, y potencialmente pagar impuestos, sobre todas las rentas de todos los activos del mundo. Pero esto es verdad independiente de si estos activos provienen de una herencia o de lo que hayas podido acumular por ti mismo. Puedes ver más detalles de este tema en la sección de Impuestos de ExpatriadoUSA.com.

Resumen

Para terminar, y como siempre en esta página web, os refiero al disclaimer general de la misma.